4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuatı ile Kamu hale Kurumu tebliğlerine göre doğrudan temin işlemleri ve özellik arz eden durumları bu çalışmada kaleme alınmıştır. Genel Bütçeli Kurumlar, Özel Bütçeli Kurumlar, Belediyeler, Kamu İktisadi Teşekkülleri, Kooperatifler, kısaca 4734 Sayılı Yasa, ilgili Yönetmelikleri ve Kamu İhale Kurumu tebliğlerine göre doğrudan temin yapan tüm kurumlar içindir.
2. Doğrudan Temin Nedir?
4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, doğrudan temin;“Bu Kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik sartların ve fiyatın görüsülerek doğrudan temin edilebildigi usul” seklinde tanımlanmıs, 4734 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde 4964 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle de “doğrudan temin” ihale usulleri arasından çıkarılmıstır.
3. Doğrudan Teminle Karsılanabilecek ihtiyaçlar
Doğrudan teminin konusunu oluşturan ihtiyaçlar ile doğrudan temin yöntemine ilişkin olarak Kanunun 22 nci maddesinde; “Asağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir.
a) ihtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kisi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.
b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması.
c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kisiden alınması.
d) Büyüksehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin 33.076,-TL (Otuzüçbin yetmisaltı Türk Lirası)1, diger idarelerin 11.021,-TL (Onbirbin yirmibir Türk Lirası)2 aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye iliskin alımlar.
(1) Kamu hale Kurumu’nun 2009/1 sayılı Tebligi ile 30.01.2009 tarih ve 27126 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olup 04.01.2009 – 01.02.2010 dönemini kapsamaktadır.
(2) Kamu hale Kurumu’nun 2009/1 sayılı Tebligi ile 30.01.2009 tarih ve 27126 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olup 04.01.2009 – 01.02.2010 dönemini kapsamaktadır.
e) idarelerin ihtiyacına uygun taşınmaz mal alımı veya kiralanması.
f) Özelliğinden dolayı stoklama imkanı bulunmayan ve acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, tıbbi sarf malzemeleri ile test ve tetkik sarf malzemesi alımları.
g) Milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyusmazlıklarla ilgili davalarda, Kanun kapsamındaki idareleri temsil ve savunmak üzere Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından yapılacak hizmet alımları.
h) (Ek: 5020 / 28 md.) 4353 sayılı Kanunun 22 nci ve 36 ncı maddeleri uyarınca Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan hizmet alımları.
Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.” Hükümlerine yer verilmistir.
Kanunun yukarıya alınan 22 nci madde hükmüne paralel biçimde, Kamu İhale Kurumunca hazırlanan ve 09.01.2009 tarih ve 27105 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin XIX-Doğrudan Temine liskin Açıklamalar bendinde de; “Yukarıda belirtilen hükümler uyarınca 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde belirtilen hallerde ihtiyaçların; Kanunun 18 inci maddesinde sayılan ihale usulleri için tespit edilen kurallara uyulmaksızın; ilan yapılmadan, teminat alınmadan, ihale komisyonu kurma ve anılan Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kriterlerini arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat arastırması yapılarak temin edilmesi mümkün bulunmaktadır.
Söz konusu hükümler uyarınca anılan maddede belirtilen nitelikteki ihtiyaçların karşılanmasında kolaylık sağlanması amaçlanmış olmakla birlikte, ihtiyacın niteliğine göre, ilan yapılması, teminat alınması, ihale komisyonu kurulması, isteklilerde belirli yeterlik kriterlerinin aranması ile sartname ve sözlesme düzenlenmesi gibi hususlar idarelerin takdirindedir. Bu madde kapsamında alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin ya da yapım isinin belli bir süreyi gerektirmesi durumunda, alımın bir sözlesmeye bağlanması zorunlu olup bir defada yapılacak alımlarda sözlesme yapılması idarelerin takdirindedir. Buna karsılık, 22 nci maddenin (c) bendi kapsamında yapılan alımlarda ise madde metninde belirtildiği üzere sözleşme yapılması zorunludur.
Diger taraftan 22 nci maddeye göre ihtiyaçların karsılanmasında onay belgesi düzenlenmesi, onayı takiben ihale yetkilisince görevlendirilen kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılması ve buna iliskin belgelerin dayanakları ile birlikte onay belgesine eklenmesi zorunludur. İdarelerce gerekli görülmesi halinde, fiyat araştırmaları, ilgili uygulama yönetmeliklerinde yaklasık maliyetin belirlenmesine iliskin esas ve usuller çerçevesinde yapılabilir.” Hükmü yer almaktadır.
Kanunun yukarıya alınan madde hükümleri, 4964 sayılı Kanunla getirilen değişikliğin amaç ve gerekçesi, Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan düzenlemeler ile dogrudan teminin mahiyeti birlikte değerlendirildiğinde aşağıdaki sonuçlara ulaşmak mümkündür:
a) Doğrudan temin bir alım yöntemidir, ancak, Kanunun 4 üncü maddesindeki “ihale” tanımına uygun katılıma ve rekabete açık bir ihale usulü degildir.
b) Doğrudan temin bir ihale usulü olmadığı için, Kanunun ihale usulleri için öngördügü kurallara tabi değildir.
c) Doğrudan teminde Kanunun ihale usulleri için öngördügü kuralların uygulanma zorunluluğu bulunmamakla birlikte, doğrudan teminin doğasıyla çelişmeyen genel kuralların (temel ilkeler, idarelerce uyulması gereken diger kurallar gibi) uygulanması gerekmektedir.
d) Doğrudan teminde, ilan yapılmaksızın, teminat alınmaksızın, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçların temin edilebilmesi öngörülmüsse de, idarenin işin niteliğine göre söz konusu işlemleri yapmasında da hukuki bir engel bulunmamaktadır. Örneğin, idare işin niteliğine göre gerekli görüyorsa teminat alabilir, belirlediği yeterlik kriterlerini uygulayabilir.
e) 22 nci maddenin 4964 sayılı Kanunla değişmeden önceki halinde, doğrudan teminin konusunu olusturan çesitli durumlar için temin sürecine yönelik farklı yöntemler öngörülmüş olunmasına karsın, yapılan degisiklikle bu farklılık ortadan kaldırılmıstır. Getirilen düzenleme ile 22 nci maddenin tüm bentleri için; ilan yapılmaksızın, teminat alınmaksızın, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunlulugu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kisi veya kisiler tarafından piyasada fiyat arastırması yapılarak ihtiyaçların temin edilebilmesi öngörülmüstür.
f) Doğrudan temin konusu yapılabilecek ihtiyaçlar Kanunun 22 nci maddesinde sayılmış olup, sayılanlarla sınırlıdır ve bunların emsal, kıyas gibi yorumlarla genişletilmesi mümkün değildir.
g) Doğrudan teminin konusunu olusturan ihtiyaçlardan sadece 22 nci maddenin (d) bendi uygulaması parasal limite tabi olup, diğer bentler için parasal bir limit öngörülmemistir. Söz konusu bentlere iliskin uygulamada, ihtiyacın niteliği ve mahiyeti doğrudan temin konusunu oluşturuyorsa parasal tutarı gözetilmeksizin bu yöntemle alım yapılabilecektir.
h) İdareler Kanunun 22 nci maddesinin verdiği esneklik içerisinde diğer ihale usülleri için öngörülmüş bulunan sartname ve sözleşme içeriklerinden yararlanarak kendi inisiyatifleri dogrultusunda uygun metinler hazırlayıp uygulayabileceklerdir.
i) Doğrudan temin suretiyle yapılacak alımlarda belge düzeni bakımından uyulması gereken kurallar konusunda, Maliye Bakanlıgınca çıkarılan ve genel bütçeli daireler ile özel mevzuatlarındaki hükümler saklı kalmak üzere özel bütçeli idareleri, belediyeleri, il özel idarelerini, döner sermayeleri kapsayan Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği
hükümlerinin de gözetilmesi gerekmektedir. Bu Yönetmeliğe tabi bulunmayan idareler ise kendi harcama mevzuatlarının öngördügü belgeleri ödeme evrakına eklemek zorundadırlar.
4. Doğrudan Teminde Şartname ve Sözleşme Düzenlenmesi
Doğrudan temin uygulamasında sartname ve sözlesme düzenlenmesi idarenin takdirinde bir husus olmakla birlikte özellikle süreli alımlarda, bir başka ifadeyle işin gerçeklestirilmesinin belli bir süreye bağlı olduğu mal, hizmet veya yapım islerinde sözleşme düzenlenmesi gerekir.
Bu husus Kamu ihale Genel Tebligin de; “Söz konusu hükümler uyarınca anılan maddede belirtilen nitelikteki ihtiyaçların karşılanmasında kolaylık sağlanması amaçlanmış olmakla birlikte, ihtiyacın niteliğine göre, ilan yapılması, teminat alınması, ihale komisyonu kurulması, isteklilerde belirli yeterlik kriterlerinin aranması ile sartname ve sözleşme düzenlenmesi gibi hususlar idarelerin takdirindedir.
Bu madde kapsamında alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin belli bir süreyi gerektirmesi durumunda, alımın bir sözleşmeye bağlanması zorunlu olup bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılması idarelerin takdirindedir. Buna karsılık, 22 nci maddenin (c) bendi kapsamında yapılan alımlarda ise madde metninde belirtildigi üzere sözleşme yapılması zorunludur.” Seklinde düzenleme altına alınmıstır. Yine bu tür alımlarda idare sadece sözleşme düzenleyebileceği gibi idari ve teknik şartnameler de hazırlayabilecek ve bunları sözleşmenin bir parçası olarak kullanabilecektir.
şartname ve sözleşme düzenlenecek hallerde;
a) Uygulama Yönetmelikleri ekinde yer alan Tip Sözlesme ve Tip Sartnamelerin kullanılma zorunluluğu,
b) 4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinde düzenlenen idari sartnamede bulunması zorunlu hususlara uyma zorunluluğu,
c) 4735 sayılı Kanunun 7 nci maddesinde düzenlenen sözlesmede bulunması zorunlu hususlara uyma zorunluluğu, olmaksızın isin niteligine göre; sözlesmenin konusunu, bedelini, süresini, tarafların hak ve yükümlülüklerini belirleyen bir sözleşme metni kullanılabilecektir.
5. Doğrudan Teminde ilan
22 nci maddenin ilk fıkrasında ihtiyaçların doğrudan temin yöntemiyle karsılanması sürecinde ilân yapılması ve teminat alınması zorunluluğunun bulunmadığı ifade edilmektedir.
ilan ve teminat konusunda getirilen hüküm bir ihtiyarilik ifade ettiğinden bu yöntemin uygulandıgı hallerde de idare isterse ilan yapabilecektir. İlan yapılan hallerde Kanunun ilanın süresi, sekli ve içeriği konusunda getirdiği zorunluluk hükümlerine uyulmaksızın idarenin insiyatifi ve takdiri doğrultusunda işlem yapılması mümkündür.
6. Doğrudan Teminde Teminat
Teminat alınıp alınmaması hususu da tümüyle idarenin takdirine baglıdır. İdare hiç teminat almayabilecegi gibi, geçici ve kesin teminatı birlikte veya sadece geçici veya sadece kesin teminat da alabilecektir.
Ancak işin ifasının belli bir süreye ihtiyaç gösterdiği ve bu nedenle de tarafların hak ve yükümlülüklerini bir sözleşme kapsamında hüküm altına aldıkları durumlarda, idarenin, yüklenicinin sözlesmeye uygun davranmasını saglamak ve sözlesme hükümlerini belli ölçüde güvence altına almak amacıyla teminat almasında yarar vardır. Fakat bu husus tümüyle idarenin takdirinde bulundugu gibi, isin tedarik sürecinin idarenin teminat istemesine imkan vermediği durumlarda da işin doğası gereği teminat alınamayacaktır.
7. Doğrudan Teminde ihale Komisyonu Kurulması
Maddenin son fıkrasında dogrudan temin yönteminin kullanıldıgı durumlarda ihale komisyonu kurulmasının zorunlu olmadığı ifade edilmekte, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişilerce piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyacın temin edilebileceği belirtilmektedir. Bu hüküm de ilan, yeterlik, teminat hususlarında oldugu gibi idareye ihtiyarilik bırakan bir düzenleme olduğundan idare isterse işin niteliğine göre ihale komisyonu kurarak da ihtiyacı temin edebilecektir. Bu tür durumlarda, kurulan komisyon, doğrudan temin yönteminin doğasına uygun şekilde, maddenin son fıkrasında belirtilen piyasa fiyat araştırmasını yapacak ve en uygun fiyat üzerinden ihtiyacın teminini sağlayacaktır.
Yasal bir zorunluluk olmamakla birlikte, özellikle 22 nci maddenin (d) bendi dısında kalan ve doğrudan temin konusunu olusturan ihtiyacın büyük ölçekli ve/veya nitelikli bir alım yapılmasını gerektirdiği durumlarda, alımın bir komisyon marifetiyle gerçeklestirilmesinde yarar vardır. Zira bu tür durumlarda, görevlendirilecek kişilerin bir ekip çalısması yürütmeleri ve temin sürecinde belli kararları almaları gerekecek, toplanma ve karar verme sürecinde izlenecek usul önem arz edecektir. Bu nedenle, alımın niteliginin gerektirdiği hallerde Kanunun 6 ncı maddesinde tesekkül sekli ve karar alma süreci belirlenmiş olan bir komisyonun kurulmasında ve kurulan komisyonun da söz konusu maddede belirlenen şekilde karar almasında fayda bulunmaktadır.
8. Piyasa Fiyat Arastırmasında Yöntem ve Esaslar
Kanunda fiyat arastırmasının sekil, yöntem ve esaslarıyla ilgili her hangi bir belirleme yapılmamıstır. Konuya iliskin olarak 22 nci maddenin son fıkrasında, maddenin farklı durumları düzenleyen bütün bentleri için geçerli olmak üzere; “....ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir” denilmektedir.
Kanunun “piyasada fiyat arastırması” yapılmasına vurgu yapan düzenlemesinden, bu şekilde temin edilecek ihtiyacın gerçek piyasa rayiçlerine uygunlugunun saglanmasının zorunlu olduğu, bunu saglamaya yönelik olarak, görevli kisi veya kisilerce gerekli her türlü piyasa fiyat araştırmasının yapılması gerektigi sonucunu çıkartmak mümkündür.
Görevli kişilerce gerçekleştirilecek piyasa fiyat araştırmasının saglıklı, gerçekçi ve kanıtlanabilir şekilde yapılması iki açıdan önem arz etmektedir. Öncelikle, bu sekilde gerçekleşecek bir alım süreci katılıma ve rekabete açık bir süreç degildir. Zira, ihale usulleri çerçevesinde yapılacak alımlarda ekonomik açıdan en avantajlı fiyatın oluşması konusunda temel belirleyici faktör isteklilerce verilen teklifler iken, dogrudan teminde temel belirleyici faktör idarece yapılan piyasa fiyat araştırmasıdır. Bir baska ifadeyle, ihale usullerine göre yapılacak alımlarda idarenin temel görevi katılımı ve rekabeti artırmak iken (bu sartların olustugu her durumda zaten uygun fiyat sağlanacaktır), dogrudan teminde temel görevi sağlıklı piyasa araştırması yaparak, ihtiyacı olan alımı gerçek piyasa değerlerine uygun yapabilmektir. Böylece idare, doğrudan teminin doğasından kaynaklanan zafiyetleri ve rekabetsiz bir ortamın kendisine yükleyebilecegi riski fiyat arastırması yapmak suretiyle en aza indirebilmektedir. Bu nedenle görevli kisi veya kisilerce yapılacak piyasa araştırmasının saglıklı ve gerçekçi tespitlere dayanması muhtemel idare zararlarının önlenmesi açısından önemlidir.
Fiyat araştırmasının önemiyle ilgili bir diger husus, bu sürece katılan kamu görevlilerinin sorumlulukları ve yapılan islemlerin uygunlugunun kanıtlanabilirligiyle ilgilidir. Zira, kamu alımları sisteminde idarenin saglamaya çalıstıgı en önemli sonuç uygun malın uygun fiyatla alınmasıdır. Bu sonucun saglanmasına iliskin sorumluluk ise, tümüyle, idare adına bu sürece katılan kamu görevlilerine aittir. Bu nedenle piyasa fiyat arastırmasına yönelik çalısmaların somut, hesap edilebilir ve dayanaklarıyla birlikte kanıtlanabilir olması gereklidir.
Piyasa fiyat arastırmasında belli sayıda veya belli yerlerden (Belediye, Ticaret ve/veya
Sanayi Odası gibi) yazılı fiyat sorulması gibi bir zorunluluk yoktur. Bu husus fiyat araştırması
yapan görevlilerinin takdirindedir. Ancak yeterli piyasa arastırması yapıldığına yönelik tevsik
keyfiyeti bakımından, ticari hayatın gereklerine de uygun olarak, alımı yapılacak malın varsa
yetkili satıcı veya bayilerinden, üreticilerinden, satıcılarından fiyat sorulmalı ve basvurulan
kaynaklar piyasa fiyat araştırması tutanağına yazılmalıdır.
9. Sözlesme Yapılan Haller ve Sözlesmede Bulunması Zorunlu Hususlar idarenin takdiri doğrultusunda sözlesme yapılan hallerde 4735 sayılı Kanunun 7 nci maddesinde belirtilen hususlara uyma zorunlulugu bulunmaksızın, idarece isin niteligine göre düzenlenecek; sözlesmenin konusunu, bedelini, süresini, tarafların hak ve yükümlülüklerini belirleyen sözlesme metinlerinin kullanılması mümkündür.
10. Doğrudan Teminde Damga Vergisi
Kanunun 22 nci maddesinde düzenlenmiş olan doğrudan temin, 4734 sayılı Kanunda 4964 sayılı Kanunla yapılan ve 15 Agustos 2003 tarihinde yürürlüğe giren degisiklikle ihale usulü olmaktan çıkartılmış ve özel bir temin şekli olarak 22 nci maddede tariflenmistir.
Söz konusu madde hükmüne göre, doğrudan temin yönteminde; ilan yapma, teminat alma, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilebilmektedir. Ancak, isin mahiyeti geregi idarenin takdiri doğrultusunda maddede zorunlu olmadığı belirtilen islemlerden biri, bir kaçı veya tamamının yapılması da mümkün bulunmaktadır.
Genel çerçevesini ifade ettiğim doğrudan temin sürecindeki iş ve islemler damga vergisi mükellefiyeti açısından degerlendirildiginde ise;
a) Piyasa fiyat araştırması sonucu düzenlenen tutanağın veya alım olurunun binde 4,5 oranında damga vergisine tabi olup olmadığı,
b) Sözleşme düzenlenmedigi durumlarda faturanın sözleşme yerine geçip geçmeyeceği ve fatura tutarı üzerinden binde 7,5 oranında damga vergisi tahsil edilip edilmeyeceği, hususlarında idarelerce duraksamaya düşüldüğü ve farklı uygulamalar gerçekleştirildiği görülmektedir. Tebliğde ise, binde 4,5 oranında ihale damga vergisinin doğması için doğrudan teminle yapılacak alımlarda ihale komisyonu kurulması ve kurulan komisyonca ihale kararı alınması gerektigi ifade edilmekte, ihale komisyonu kurularak bir ihale kararının alınmaması halinde ise damga vergisi aranmayacagı belirtilmektedir.
Tebligde damga vergisinin doğması için ihale komisyonu kurulması ve ihale kararı alınmasından söz edildigine göre, konunun degerlendirilmesinde ve ortaya çıkan tereddütlerin giderilmesinde 4734 sayılı Kanunun anılan kavramlara yükledigi anlama bakmak gerekecektir.
ihale komisyonunun sayı ve nitelik olarak olusum biçimi Kanunun 6 ncı maddesinde düzenlenmistir. Kanun 4 üncü maddesinde ise ihale, Kanunda yazılı usul ve sartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözlesmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler, olarak tarif edilmistir.
Esasen doğrudan temin sürecinde ihale komisyonu kurulsa dahi bu komisyonca alınan kararı 4734 sayılı Kanunun ihale tanımına uygun bir ihale kararı seklinde anlamak mümkün görülmemekle birlikte, Kanunun 22 nci maddesinde bu yöntemle yapılacak alımlarda da ihale komisyonu kurulabilecegi belirtildiğine göre kurulan komisyonunun yaptığı piyasa araştırması sonucunda uygun gördügü kişiden alım yapılmasına yönelik verdiği kararı bir “satın alma kararı” olarak değerlendirmek mümkündür.
Bu tespitler çerçevesinde, Tebliğ ve Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Kanunun 6 ncı maddesine uygun bir ihale komisyonun kurulduğu ve bu komisyonunun yaptıgı piyasa arastırması sonucunda uygun gördügü kisiden alım yapılmasına yönelik bir karar aldıgı ve bu kararın ihale yetkilisince onaylandıgı durumlarda binde 4,5 oranında damga vergisinin dogdugu seklinde bir sonuç ortaya çıkmaktadır.
Kanunun 6 ncı maddesine uygun bir ihale komisyonunun kurulmadığı, bir veya birden fazla kisi görevlendirilerek yapılan piyasa arastırması sonucunda düzenlenen ve ihale yetkilisince onaylanan piyasa fiyat arastırma tutanagına dayalı olarak yapılan alımlarda ise, binde 4,5 oranında damga vergisi hesaplanmasına gerek bulunmadıgı anlasılmaktadır.
Uygulamanın sözlesme damga vergisi boyutuyla ilgili olarak ise fazlaca tereddüt bulunmamaktadır.4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde 4964 sayılı Kanunla yapılan degisiklik sonucu dogrudan temin uygulamasında sözlesme yapma zorunlulugu ortadan kaldırılmış ve bu husus tümüyle idarelerin takdirine bırakılmıstır. İdare, isterse sözleşme düzenleyebilecek veya düzenlemeyebilecektir. Böylece mevcut düzenlemeler çerçevesinde konu degerlendirildiginde;
a) Doğrudan temin sürecinde, format veya içerigine bakılmaksızın, tarafların imzasını tasıyan bir sözlesme düzenlendiginde, 488 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı tablonun I-1/a fıkrasına göre sözlesme bedeli üzerinde (KDV hariç) binde 7,5 oranında damga vergisi tahsil edilmesi gerekmektedir.
b) Sözleşme düzenlenmeyen durumlarda ise, sözleşme damga vergisi doğmayacağından, binde 7,5 oranında damga vergisi tahsil edilmesi veya faturanın sözlesme addedilmesi söz konusu olmayacaktır.
11. Sözlesme Yapılan Hallerde Kamu hale Kurumu Payı
4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) bendinin (1) no’lu alt bendinde; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere iliskin düzenlenecek sözlesmelerden, bedeli 220.502.TL (ikiyüzyirmibinbesyüzyirmi) Türk Lirasını aşanlar için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme
bedelinin onbinde beşi.” Kurum gelirlerinden sayılmıstır. Söz konusu bent hükmünde açıkça
“Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere iliskin düzenlenecek sözlesmelerden...” Kurum payı tahsil edilecegi belirtildiginden, bir ihalenin söz konusu olmadıgı doğrudan teminde, yapılacak sözleşmelerden Kurum payı tahsil edilmeyecektir.
12. Doğrudan Teminde iş Artışı
4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde; “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözlesmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artısının zorunlu olması halinde, artısa konu olan is;
a) Sözlesmeye esas proje içinde kalması,
b) dareyi külfete sokmaksızın asıl isten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, sartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım islerinde sözlesme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım isleri sözlesmelerinde ise % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözlesme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.” Hükmü yer almaktadır.
Mal alımları için özetleyecek olursak;
a) Birim fiyat teklifi ile ihaleye çıkılmış olmalı,
b) Sözlesmeye esas proje içinde kalınmalı,
c) idareyi külfete sokmaksızın asıl isten ayrılması teknik veya ekonomik olarak mümkün olmamalı,
d) iş artısı, parasal rakam olarak sözlesme bedelinin %20 sini asmamalıdır. Kanunun yukarda zikredilen maddesinde iş artısı, 4 sartın tamamının birlikte gerçeklesmesi halinde mümkündür. Doğrudan teminde iş artısı olmayacağı açıktır.
13. Doğrudan Teminde Fiyat Farkı
Doğrudan temin yönetimi 4964 Sayılı Kanunun 12 inci maddesi ile ihale usulü olmaktan çıkarılmıstır. Yapım isi ve hizmet alımı Fiyat Farkı Kararnamelerinin “Kapsam” baslıklı maddelerine göre, Esasların ihale usulüyle yapılan yapım isi ve hizmet alımlarında uygulanması mümkündür. Mal alımlarına iliskin Fiyat Farkı Kararnamesinin “Kapsam” baslıklı maddesinde ise, “ihale” kelimesi kullanılmamakla birlikte, Esasların 4735 sayılı Kanuna göre sözlesmeye baglanan mal alımlarını kapsadıgı belirtilmistir. 4735 sayılı Kanunun “Kapsam” baslıklı maddesinde ise, “Bu Kanun, Kamu hale Kanununa tabi kurum ve kuruluslar tarafından söz konusu kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözlesmeleri kapsar.” Hükmü yer aldıgından, Esaslar ihale usulüyle yapılan mal alımlarında uygulanabilecektir.
Dolayısıyla, gerek 4735 sayılı Kanun gerekse fiyat farkı kararnameleri sadece ihaleleri kapsadığından, doğrudan temin yöntemiyle yapılan mal ve hizmet alımlarıyla yapım islerinde Kararnamelerin uygulama imkânı bulunmamaktadır.
14. Doğrudan Teminde iş Deneyim Belgesi
iş deneyim belgeleri, bir taahhüt kapsamında 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere, diğer kamu kurum ve kuruluslarına ve kamu kurumu niteliğindeki kuruluslara yönelik gerçekleştirilen mal tedariklerinde isteklinin basvurusu üzerine, taahhüdün gerçeklestirildiği idare tarafından düzenlenir. İş deneyim belgesi; yazılı bir sözleşmeye baglı olarak 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere, diger kamu kurum ve kuruluslarına ve kamu kurumu niteligindeki kuruluslara taahhüt edilen islerde, tek sözlesme esas alınarak ilgilinin mesleki tecrübesini tevsik amacıyla düzenlenir.
Belgenin düzenlenmesi için, söz konusu taahhüdün bir “ihale” kapsamında gerçeklestirilmiş olması sartı mevzuatımızda bulunmamaktadır. Dolayısıyla bir ihale olmamakla birlikte dogrudan temin usulünün herhangi bir türü/sekli ile gerçeklestirilen isler karsılıgında da, iş deneyim belgesi düzenlenmesi mümkündür; tek şart bir sözlesmenin düzenlenmiş olmasıdır.
15. 4734 Sayılı Kanunu 62’inci Maddesinin (ı) Bendindeki % 10 Limitinin Uygulanması
Kanunun 62’inci Maddesinin (ı) Bendinde “Bu Kanunun 21 ve 22 nci maddelerindeki parasal limitler dahilinde yapılacak harcamaların yıllık toplamı, idarelerin bütçelerine bu amaçla konulacak ödeneklerin %10'unu Kamu İhale Kurulu'nun uygun görüsü olmadıkça aşamaz.” Hükmü yer almaktadır.
Kanunun 21 inci maddesinin (f) bendi ve 22 inci maddesinin (d) bendine göre ihtiyaçlarını temin etmek isteyen kurum ve kuruluslar, yıllık bütçelerinde belirlenen toplam ödenek miktarını dikkate alacaklardır. Kurum ve kuruluslar, mal alımı, hizmet alımı ve yapım isleri için bütçelerine konan yıllık toplam ödenekleri üzerinden her biri için ayrı ayrı % 10 oranı hesaplayacaklardır. Burada önemli olan husus, ilgili veya baglı birimlerin değil kurum veya kuruluşun bütçelerine bu amaçlar ile ilgili konulmuş toplam ödeneklerin % 10 unun aşılıp aşılmamasıdır.
16. Doğrudan Temin ile ilgili Diğer Hükümler
a) Kanunun 58 inci maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi mümkün degildir.
b) Yapılan alımlarda ortaya çıkan fiil veya davranısların Türk Ceza Kanununa göre suç teskil etmesi; bu fiil veya davranıslar için ceza sorumluluguna iliskin hükümlerin uygulanmasına engel tekil etmez.
c) Doğrudan Teminle yapılan hizmet alımlarında da Asgari sçilik maliyetleri göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
d) Doğrudan temin yoluyla alımların yapılmasından itibaren en geç bir ay içerisinde “Doğrudan Temin Kayıt ve Bilgi Formu” tanzim edilerek Kamu hale Kurumuna gönderilmesi gerekmektedir (internet yoluyla gönderilmesi mümkündür).
e) Her bir alım için ihale kayıt numarası alınmayacak, sadece alımın yapılmasından itibaren bir ay içerisindeki diger alımları da içerecek sekilde Form tanzim edilmesi gerekmektedir.
17. Sonuç ve Değerlendirme
Cumhuriyet ile birlikte ülkemizde, kamu kurum ve kurulusların ihtiyaçlarının karsılanmasına yönelik olarak çıkarılan ilk kanun, 22.04.1925 gün ve 661 sayılı Müzayede, Münakasa ve halat Kanunu olmustur. Daha sonra 02.06.1934 gün ve 2490 sayılı Arttırma, Eksiltme ve hale Kanunu ve bilahare 08.09.1983 gün ve 2886 sayılı Devlet hale Kanunu çıkarılmıstır. 4734 sayılı Kamu hale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu hale Sözlesmeleri Kanunları, 01.01.2003 tarihinden itibaren yürürlüge girmek üzere çıkarılmıstır. Bütün bu Kanunların temelinde, Devlet ihtiyaçlarının en uygun sartlarla ve zamanlarda, açıklık ve rekabet ilkelerinin gözetilerek karsılanması bulunmaktadır.
4734 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin, kanununa konulmasındaki amacı idarenin acil ihtiyaçlarını karsılamak ve özelliginden dolayı temin edilmesi güç olan ihtiyaçlarını zamanında karsılamaktır. 4734 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde 4964 sayılı Kanunla yapılan degisiklikle de “doğrudan temin” ihale usulleri arasından çıkarılmıstır.
Kamu ihale Kanununun amacı kamu kaynagının etkili, verimli ve ekonomik olarak kullanılmasıdır. Kıt olan ülkemizin kaynakları dogrudan temin usulüyle israf edilmemesine
dikkat edilmesi gerekmektedir.
Ramazan SENER / rsener@comu.edu.tr
Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi / Mali Hizmetler Uzmanı
Malihizmetlergen.tr'den alınmıştır
Bu yazıyı Paylaşın
0 yorum:
Yorum Gönder